Derechos humanos, R2P y Leyes Magnitsky: Nuevo reto del criminal compliance y la responsabilidad social de las empres
Las Leyes Magnitsky pueden ser consideradas como variantes administrativas de la jurisdicción universal que es penal y judicial, para proteger los derechos humanos. Justamente, por la lentitud de las vías judiciales en hacer justicia, esta variante administrativa es de mayor rapidez y eficacia
Con las Leyes Magnitsky, las empresas tienen ahora nuevos temas para incluir en el programa de criminal compliance o cumplimiento normativo en materia penal: la corrupción, los derechos humanos, la tortura y las expropiaciones ilegales o confiscaciones. En efecto, a los ya conocidos asuntos del lavado de activos, del financiamiento del terrorismo y el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva se suman nuevas materias de mucha importancia y muchos riesgos penales, sancionatorios, reputacionales y financieros. Los derechos humanos tienen ahora una nueva herramienta para su protección y defensa. La responsabilidad social empresarial centrada en los derechos humanos forma parte de los negocios en el mundo. Los Códigos de Conducta Ética deberán ser reformados para ello.
Esto justifica que se deba explicar qué es el cumplimiento penal o criminal compliance: se trata de la actividad preventiva de sanciones penales, civiles o administrativas a personas jurídicas o naturales, en el ámbito global o nacional, por quienes pudieren ser designadas en alguna de las múltiples listas que existen. En este artículo, me remito a la lista OFAC (Ver mi artículo ¿Qué es la lista OFAC?, en: https://www.finanzasdigital.
Este nuevo asunto debe llamar la atención de empresarios, pero también de políticos y partidos, militares y componentes armados, policías, contratistas de los Estados y, en general, todo tipo de funcionario público, debido a que pueden ser designados por cualquiera de esos delicados temas: el perjuicio financiero y reputacional de tener una designación en una lista, como la OFAC, por ejemplo, es gravísimo.
Las Leyes Magnitsky pueden ser consideradas como variantes administrativas de la jurisdicción universal (Ver esta entrevista: https://www.youtube.com/watch?
Desde 2017, la ley norteamericana Global Magnitsky Human Rights Accountability Act (de ahora en adelante, “Ley Global Magnitsky”) es la versión norteamericana de la “responsabilidad de proteger” o “R2P” (Ver mi artículo Venezuela y el deber de proteger, en: https://www.finanzasdigital.
Para todas las empresas, pero especialmente las financieras (bancos, aseguradoras, casas de bolsa, cambistas, criptotraders y demás agentes económicos, además de los sujetos obligados no financieros), la corrupción, las expropiaciones, la tortura y los derechos humanos deben ser ahora materia del compliance rutinario, pues las últimas designaciones de la lista OFAC y de países como Canadá obedecen a esos delitos y abusos. Las fuentes de información no son solo los reportes de actividades sospechosas (RAS) de los bancos y otros agentes financieros, sino, también, los informes y denuncias que pueden levantar ONG y víctimas de abusos a los derechos humanos. Toda esa información se canaliza a través del Dpto. de Estado, el Dpto. de Justicia y el Homeland Security de los EE.UU.
En otras palabras, se trata de una función de velar por el cumplimiento normativo, de mucha importancia en los negocios empresariales y operaciones de las ONG y todo tipo de corporación. Incluso, de profesionales en libre ejercicio de su profesión, como los abogados y contadores. Los empresarios, pero también de políticos y sus partidos, militares y sus componentes armados, policías, contratistas de los Estados y, en general, todo tipo de funcionario público deben poner atención a estos listados. Se apoyan, en la debida diligencia (ámbito administrativo), los deberes de cuidado (ámbito penal) y las obligaciones de un buen padre de familia (ámbito civil) y sus respectivas responsabilidades legales. Esto se ha potenciado con la globalización, luego de la caída del Muro de Berlín y la disolución de la URSS. Las Leyes Magnitsky se están universalizando.
Antecedente inmediato de la Ley Global Magnitsky
La Ley Global Magnitsky tuvo de antecedente inmediato la Sergei Magnitsky Rule of Law Accountability Act de 2012 surgida en EE. UU. como una respuesta a graves delitos de corrupción, tortura, expropiación de empresas, sus activos y violaciones de derechos humanos cometidos contra el abogado Serguei Magnitsky en Rusia. (Ver: The Magnitsky Act and the Russia investigation. En: https://www.youtube.com/watch?
El colmo de los abusos fue que, luego de muerto, Serguei Magnitsky fue enjuiciado y encontrado culpable, con lo cual se violaron todos los presupuestos básicos de la ciencia jurídica (Ver: Un tribunal ruso declara culpable al fallecido Magnitsky (Ver: https://elpais.com/
Europa y las Leyes Magnitsky
Gracias a la persistencia de los familiares y de su cliente (el Director Ejecutivo del fondo de inversiones Hermitage Capital Management, Bill Browder), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos encontró culpable al Estado de Rusia y fue condenado judicialmente por violación de derechos humanos, la familia fue indemnizada y la memoria del Magnitsky rehabilitada (Ver sentencia: https://hudoc.echr.coe.int/
Otra buena noticia para los derechos humanos es que el Parlamento Europeo aprobó una resolución sobre el tema bajo estos considerandos, entre otros: “… J. Considerando que el Congreso de los Estados Unidos aprobó en 2016 la Ley Global Magnitsky, basada en la Ley sobre la Responsabilidad del Estado de Derecho Serguéi Magnitsky de 2012, que tenía por objeto sancionar a las personas responsables de la muerte de Serguéi Magnitsky durante su detención preventiva en una cárcel rusa después de haber sufrido condiciones inhumanas, negligencia deliberada y torturas; K. Considerando que Estonia, Letonia, Lituania, el Reino Unido, Canadá (Ver: Justice for Victims of Corrupt Foreign Officials Act (Sergei Magnitsky Law. Disponible en: https://laws.justice.gc.ca/
La noticia no se hizo esperar: “Un nuevo régimen de sanciones, que incluye congelación de activos y denegación de visas, es la propuesta que han respaldado esta semana los eurodiputados en una resolución que pide nuevas penas de la Unión Europea (UE) para castigar a los individuos responsables de violaciones graves de derechos humanos en todo el mundo… SANCIONES: La UE tiene el poder de imponer medidas o sanciones restrictivas para promover la paz y la seguridad internacionales, prevenir conflictos, luchar contra el terrorismo, defender los principios democráticos y los derechos humanos y prevenir la proliferación de armas de destrucción masiva. Puede sancionar a los gobiernos de terceros países o entidades y a personas particulares. Tales sanciones incluyen, “embargos de armas, restricciones comerciales, como prohibiciones de importación y exportación, restricciones financieras, movimientos restringidos, como visas o prohibiciones de viaje”. Ya ha impuesto tales sanciones en el pasado. Los ejemplos incluyen a Irán, Birmania, Venezuela y varios otros Estados…” (Disponible en: https://confilegal.com/
Protección y garantía obligatorias de los derechos humanos
Proteger y garantizar los derechos humanos de toda persona, sin discriminación ni preferencias, es un imperativo categórico de cada uno de los Estados y de la comunidad internacional. Es lo que se ha llamado “responsabilidad de proteger” o R2P por sus siglas en inglés. La consagración, respeto, garantía, defensa y protección de los derechos humanos es un deber primario de cada Estado en su territorio. Pero si ese Estado y quienes lo dirigen son los principales violadores de los derechos humanos de sus ciudadanos y se corre el peligro o se constata que sus agentes cometen crímenes atroces como el genocidio, la limpieza étnica y de lesa humanidad contra su población, toca a la comunidad internacional en conjunto actuar de forma decidida para impedir daños mayores. Mi opinión sobre este asunto ya la expuse anteriormente (Ver: Venezuela y el deber de proteger. En: https://justiciayderechoblog.
Según la R2P los medios legales, judiciales y diplomáticos son las primeras acciones internacionales, antes de usar la fuerza, según lo permiten los límites establecidos en la Carta de las Naciones Unidas para demarcar la competencia del Consejo de Seguridad. Pero los organismos internacionales tienen limitaciones, derivadas de las dificultades que obstaculizan sus acciones, como fue en el caso de Ruanda (Ver el trabajo del autor sobre el tema en: Lecciones del genocidio en Ruanda. Disponible en: http://brujulainternacional.
Lo novedoso de la Ley Global Magnitsky es que, además de fuentes tradicionales que tengan que ver con temas de corrupción, agrega al Departamento de Estado y el Fiscal General de los EE. UU, así como los informes que estos produzcan sobre derechos humanos, graves delitos y corrupción en cada país. También las ONG que suministren información creíble pueden alimentar la información, tal como viene realizándose. Así las cosas, los responsables de estos hechos podrán ser designados en la lista OFAC y, en consecuencia, sus fondos en dólares y otros activos en los EE.UU. podrían ser bloqueados y su visa podría ser anulada. Asimismo, se les prohíbe a empresas y particulares tener relaciones comerciales o financieras sin permiso de la OFAC-FINCEN, el organismo que ataca los delitos financieros que depende del Departamento del Tesoro norteamericano. Hay ONG que estimulan las denuncias de corruptos y violadores de derechos humanos ante las autoridades del Tesoro. (Ver: La iniciativa para enviar casos en Human Rights First. Disponible en: https://www.humanrightsfirst.
Sin embargo, tales designaciones no suelen ser entendidas por algunos voceros ideologizados, quienes ven en ellas un posible efecto paradojal y el recrudecimiento de las violaciones de derechos humanos. Dichas actuaciones no impiden las atrocidades de los tiranos, y suelen ser mal comprendidas las designaciones. Se citan con frecuencia los casos de Corea del Norte, de Irán y de Cuba, todos ellos en el contexto de la Guerra Fría. Los tiempos han cambiado bajo la globalización y, con ellos, el concepto de respeto de los derechos humanos. Ahora, hay más mecanismos, una opinión pública más informada, exigente y variada, nuevos actores (mujeres, LGBTI, jóvenes, minorías religiosas y étnicas, etc.) que enriquecen con sus peticiones el campo temático.
Aun cuando se trata de una herramienta novedosa y en fase de obtener las primeras experiencias, importantes ONG defensoras de derechos humanos como Human Rights Watch (Ver: Ver: A New US Tool for Human Rights Accountability. Disponible en: https://www.hrw.org/news/2016/
Universalidad de los derechos humanos y deberes de los Estados
El Estado de Derecho y la Democracia tienen como fundamento primario el respeto y la garantía de los derechos humanos, no solo en un territorio determinado. Luego de la 2da Guerra Mundial y gracias al Derecho de Núremberg, los Principios de Princeton y el trabajo sostenido de millones de personas que hacen vida en ONG como Amnistía Internacional y muchísimas más, se ha logrado entender, en algunos Estados, que el tema de los derechos humanos concierne a toda la humanidad: los derechos humanos son universales, indivisibles, interdependientes, progresivos e irrenunciables de todo individuo humano, sin discriminación. El Ius Cogens es inherente a la humanidad, por encima y preeminente frente a la soberanía de los Estados.
La ONU, la OEA y otros organismos multilaterales han dictado, respectivamente, la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Americana de Derechos Humanos, donde se establecen los principios de Justicia Universal, replicados en el artículo 19 de nuestra Constitución. Además, se han contraído tratados tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, entre otros, para tutelar los derechos humanos. También la ONU creó el Consejo de Derechos Humanos y el mecanismo multilateral de control y prevención del Examen Periódico Universal ("EPU"), en el cual el Estado venezolano salió muy mal evaluado, entre otros.
Dice la ONG Civilis lo siguiente: Llegó la hora del compromiso del Estado venezolano en materia de Derechos Humanos frente al EPU en las Naciones Unidas. El Estado deberá dar respuesta a las 274 recomendaciones en Derechos Humanos emanadas del 2do Ciclo del Examen Periódico Universal. Mar, 13, 2017 (Disponible en: https://www.civilisac.org/
Como es sabido, Venezuela fue retirada arbitrariamente de la Convención Americana de Derechos Humanos, con lo cual se puso de espaldas al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, y se sustrajo de la jurisdicción de la Corte Interamericana, lo cual menoscaba normas constitucionales y debilita enormemente el Estado de Derecho.
Proteger y garantizar los derechos humanos es un imperativo categórico de los Estados. Prevenir y reprimir cualquier violación de esos bienes jurídicos es la tarea que se deriva de ese deber supremo. Cuando un Estado y su dirigencia no pueden o no quieren realizar las tareas preventivas y represivas, la comunidad internacional está en la obligación ineludible de hacerlo de forma subsidiaria. Por ejemplo, mediante los recursos ante el sistema interamericano de derechos humanos, o complementaria, como el caso de la justicia penal internacional prevista en el Estatuto de Roma.
La vía sustitutiva es la que realizan otros Estados, en lo cual juega un papel predominante la jurisdicción universal permitiendo que se realicen juicios en otros países, por las posibles violaciones en el país donde funciona o no funciona el estado frágil o fallido. La Ley Magnitsky establece un mecanismo administrativo y financiero de ágil respuesta y de fácil resolución del caso: al cesar la violación del derecho humano que se trate, puede cesar, de inmediato, la designación, la sanción o el bloqueo de las cuentas que se hayan establecido.
Otras iniciativas de Leyes Magnitsky
La Ley Global Magnitsky de EE.UU. ha tenido impacto en otros países. Canadá adoptó una Ley Global (Ver: http://latinosmag.com/canada-
Bajo el influjo de las Leyes Magnitsky y la R2P, se ha actualizado el Tratado Interamericano de Asistencia recíproca (TIAR Ver: https://www.oas.org/juridico/
Todas las empresas deben evitar que sus ganancias provengan de violaciones de derechos humanos o de actos de corrupción. Ello es esencial en todo programa de responsabilidad social. La guía para mitigar estos riesgos han sido establecidas por la ONU en el documento llamado PRINCIPIOS RECTORES SOBRE LAS EMPRESAS Y LOS DERECHOS HUMANOS (disponible en: https://www.ohchr.org/
En fin, los empresarios, pero también los políticos y sus partidos, los militares y sus componentes armados, los policías, los contratistas de los Estados y, en general, todo tipo de funcionario público deben enterarse de la novedad de cómo se protegen ahora los derechos humanos desde diferentes países. Las Leyes Magnitsky llegaron para quedarse y multiplicarse. El criminal compliance empresarial debe ponerse al día. Los Códigos de Conducta Ética serán adaptados. La responsabilidad social empresarial es un nuevo mandato en los negocios. Las ONG están pendientes.
Fernando M. Fernández
Director del Monitor de Derechos Humanos